專利交易轉讓合同涉及的內容，對于交易雙方來講屬于雙方的法律關系，如何約定，在不違反法律等規(guī)則的情況下，可由轉讓方和受讓方共同來商定。但在交易行為實施中，合同內容是雙方避免風險存在的重要因素。所以在制定專利交易合同或在審查合同過程中對風險要綜合予以考慮，在專利轉讓交易合同中主要涉及以下幾個風險問題。

1、專利法律狀態(tài)

專利交易既涉及專利申請權交易也涉及專利權交易。專利的法律權屬狀態(tài)是專利交易的核心。權屬狀態(tài)并非由當事雙方確認，而是基于專利本身的特性即國家專利部門的審查確認性特征，所交易的專利均在國家專利局以相關文件表現(xiàn)出來。對于專利申請權的交易呈現(xiàn)的是專利申請受理通知書，了解專利正處于受理審查狀態(tài)，是否授權尚處于不確定狀態(tài)。專利權的交易呈現(xiàn)的是專利證書及專利登記薄副本，基于這兩份文件可審查專利權的現(xiàn)在法律狀態(tài)，是有效專利還是無效專利，及專利的保護年限等，這里尤為重要的是專利登記簿。依據(jù)《專利法實施細則》第八十九條規(guī)定，專利登記薄記載了專利權的授予；專利申請權、專利權的轉移；專利權的質押、保全及其解除；專利實施許可合同的備案；專利權的無效宣告；專利權的終止；專利權的恢復；專利實施的強制許可；專利權人的姓名或者名稱、國籍和地址的變更。【6】確定專利的法律狀態(tài)是專利交易合同履行必須考慮的風險要素。

2、專利交易主體

專利交易主體即專利交易雙方的轉讓方和受讓方，轉讓方和受讓方可能是多方的，如一項專利有多個申請人。也有多個主體聯(lián)合購買專利。對于一項專利涉及多個權利主體轉讓方的，在專利申請受理通知書、專利證書和專利登記副本中均可查詢。這里要特別注意的是受讓方是外國公司或個人的，在轉讓程序中，并非雙方達成協(xié)議即可完成。根據(jù)《對外貿(mào)易法》【7】及《技術進出口管理條例》【8】的規(guī)定，技術出口規(guī)定了禁止出口的技術和限制出口的技術。對于限制出口的技術在取得許可后可以完成交易，涉及國家安全的技術是絕對被禁止出口的技術。如航空器設計與制造技術、集成電路制造技術等等。所以依據(jù)《專利法》第十條規(guī)定專利申請權和專利權的轉讓交易應當履行批準等手續(xù)。【9】在交易過程中極有可能涉及這方面的技術內容，導致交易無法完成的，產(chǎn)生相應的法律風險。

3、專利技術文件的交付

專利技術文件主要是向專利局提交的申請文件，因專利類別不同所交付的文件也不相同。根據(jù)專利法第十條第二款規(guī)定轉讓專利申請權或者專利權的，當事人應當訂立合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權或專利權的轉讓自登記之日起生效。【10】

外觀設計專利申請權交易交付的文件主要包括外觀設計專利申請書、視圖、簡要說明、受理通知書、繳費通知和憑證。外觀設計專利權交易交付的文件除上述文件外，還包括專利證書、專利登記薄、當年度專利年費繳費憑證。

實用新型專利申請權交易交付的文件主要包括實用新型專利申請書、權利要求書、說明書（實施專利的輔助技術資料）、受理通知書、繳費通知和憑證。實用新型專利權交易交付的文件除上述文件外，還包括專利證書、專利登記薄、當年度專利年費繳費憑證及必要的輔助技術資料。

發(fā)明專利申請權交易交付的文件包括實用新型專利交易交付的文件，同時由于發(fā)明專利需要進行實質審查，實質審查請求書、繳費憑證、在實質審查過程中與專利局往來的審查意見及答復材料也屬于提供的資料。發(fā)明專利權交易交付的文件除上述文件外，還包括專利證書、專利登記薄、當年度專利年費繳費憑證及必要的輔助技術資料。

轉讓方持有的專利文件，通常來講對于受讓方后續(xù)專利的持有具有重要的作用，特別是專利申請權的轉讓交易行為，且交易標的處于是否授權的待定狀態(tài)，后續(xù)需要答復繳費等環(huán)節(jié)才能夠最終實現(xiàn)專利的授權。相關專利文件的交付對交易風險的控制具有重要的作用。

4、專利官方費用的約定

專利申請及后續(xù)授權后的年費等維持專利的費用，由轉讓方承擔還是受讓方承擔，應當約定明確。依據(jù)專利法規(guī)定，申請專利需要支付專利申請費，發(fā)明專利需要支付實質審查費，專利局作出授權決定后需要支付專利授權費、公告費、第一年度年費等費用。【11】這些費用均是對專利法律有效狀態(tài)的保障。原則上專利費用的繳費通知書均會通知到現(xiàn)在的專利所有人處。但專利轉讓登記后，則會通知到受讓人處，有專利代理機構的，則會通知到專利代理機構。所以考慮到交易的安全性及便捷性等因素，專利交易協(xié)議中最好約定在專利轉讓登記前發(fā)文的專利費用繳費通知書，由轉讓方承擔。轉讓登記后發(fā)文的專利費用通知由受讓方承擔。

5、專利未授權的處理

專利權轉讓交易不存在專利未授權的情況，在專利權交易中無需考慮專利未授權的情況。該問題主要在專利申請權轉讓交易中存在，有的專利申請權未必會獲得專利權，即存在未授權的可能，如實用新型專利申請權和發(fā)明專利申請權。

在三個專利類別中，外觀設計專利進行初步審查，一般均可獲得授權，風險點不高，也不能完全排除未被授權的可能，但這種機率極低。

實用新型專利未被授權的可能性是存在的，專利局對于實用新型專利的審查不僅進行初步審查，同時對于新穎性也進行審查，實用新型專利無法滿足新穎性要求的，則專利局不會授予專利權。

發(fā)明專利的審查極為嚴格，授權條件不僅要初步審查，同時對于發(fā)明專利是否滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性及是否屬于不可授權的其它情形進行全面審查。如無法滿足專利授權條件，則專利局不會授予其專利權。

綜合上述三種專利的授權條件，實用新型專利和發(fā)明專利極有可能在取得專利申請權后，專利權是否獲得處于較大不確定狀態(tài)，但是對于受讓方來講，專利交易的最終目的不是獲得申請權，而是通過申請權的獲得，最終獲得專利權，取得專利權是受讓方的根本合同目的。所以在專利申請權交易中對于未取得專利權的處理必須予以考慮約定。

6、專利后續(xù)無效的處理

專利后續(xù)無效原因有多種，包括被授權的專利不屬于專利法第二條發(fā)明、實用新型或外觀設計的；【12】不符合專利法第二十二條授予的發(fā)明專利和實用新型專利應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性條件的；【13】第二十三條授予的外觀設計專利應當不屬于現(xiàn)有設計，且與現(xiàn)有設計具有明顯區(qū)別；【14】第二十六條第三款和第四款說明書和權利要求書清楚等，【15】第二十七條第二款圖片清楚顯示專利保護的產(chǎn)品的外觀設計；【16】第三十三條修改不得超范圍；【17】第五條不得妨害社會公共利益；【18】第二十五條不授予專利權的情形。科學發(fā)現(xiàn)，平面印刷品的圖案主要起標識作用的設計。【19】授權的專利不符合上述條件，屬于可被無效的專利，當專利被無效后，轉讓人和受讓人如何處理無效的后續(xù)事宜，需要明確約定。未約定的則按照專利法第四十七條規(guī)定處理。【20】專利法第四十七條規(guī)定宣告無效的專利權視為自始即不存在。

宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執(zhí)行的專利侵權的判決、調解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。

依照前款規(guī)定不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。

由上述規(guī)定來看，如未約定則后續(xù)處理對雙方將來都存在較大不確定性，所以，在協(xié)議中約定無效后的處理，是非常有必要的。

7、專利評價報告不符合專利授權條件的處理

專利權評價報告是專利局基于專利權人申請，就實用新型專利和外觀設計專利是否符合專利授權條件出具的審查意見，該意見僅供參考。根據(jù)評價報告的內容，會對實用新型專利和外觀設計專利是否符合專利授權條件進行全面檢索評價。發(fā)明專利本身已進行了實質審查，專利局也不會就發(fā)明專利出具評價報告。評價報告作為實用新型專利和外觀設計專利維權中的重要證據(jù)，專利法第六十六條第二款規(guī)定專利侵權糾紛涉及實用新型專利或者外觀設計專利的，人民法院或者管理專利工作的部門可以要求專利權人或者利害關系人出具由國務院專利行政部門對相關實用新型或者外觀設計進行檢索、分析和評價后作出的專利權評價報告，作為審理、處理專利侵權糾紛的證據(jù)。【21】專利評價報告出具的不符合專利權授權條件的意見，本身并不具有法律效力。

檢索到的現(xiàn)有技術或設計及法律理由，可以作為專利權無效的重要證據(jù)及理由。一般情況下，他人提出專利無效申請，專利權基本上會被專利復審委員會宣告無效。所以對于專利評價報告出具的不符合專利授權條件的意見，轉讓方和受讓方約定該情況出現(xiàn)的處理事宜，特別是對于受讓方，其目的是為了獲得專利并實施專利，當專利不符合專利授權條件，處于被無效的極大可能情況下，約定處理方案，顯得尤為重要。

8、 專利實施過程中的技術指導

技術指導主要涉及發(fā)明專利和實用新型專利，受讓方在實施專利過程中，可基于專利技術內容實施，但是申請的發(fā)明和實用新型專利權利要求書及說明書并非具體的技術實施手冊，在實施過程中可能會存在一定的技術問題，所以轉讓方給予技術指導，是有必要的，那么如何指導，指導涉及的人員、費用、時間和次數(shù)等事宜，需要明確約定。

9、 實施受讓專利被控侵權成立的處理

受讓人實施受讓專利，或授權他人實施受讓專利，導致受讓人或他人因實施該專利生產(chǎn)的產(chǎn)品被他人指控侵權，侵權行為被控成立的，如何處理。這種情況雖不多見，但是極有可能發(fā)生的事。約定這種事宜發(fā)生的處理方式對于轉讓方和受讓方避免責任的不確定提供了后續(xù)處理依據(jù)。依據(jù)知識產(chǎn)權保護的原則，對于雙方均有知識產(chǎn)權的保護處理，通常是保護在先的知識產(chǎn)權權利，而不保護在后的知識產(chǎn)權權利。這種情況是所受讓的技術或設計已成為現(xiàn)有技術或設計。

10、基于受讓專利研發(fā)出新技術成果的處理

專利轉讓協(xié)議中可以約定新技術成果的歸屬，但是約定的內容并非隨意，不得約定限制技術競爭和技術發(fā)展的合同內容。專利轉讓協(xié)議中約定改進技術成果的歸屬，沒有約定的依據(jù)《民法典》第五百一十條確定，【22】不能確定的，改進方享有改進的技術成果，其他方無權分享。

11、專利交易協(xié)議中是否含有排除，限制競爭的合同內容

專利交易合同中一些強勢的交易方往往會設定一些特別的條款來限制交易相對方，如在合同中約定限制一方購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產(chǎn)品等內容，這類約定存在重大的法律風險。《反壟斷法》第十三條規(guī)定禁止具有競爭關系的經(jīng)營者達成下列壟斷協(xié)議，如限制購買新技術，新設備或者限制開發(fā)新技術，新產(chǎn)品的協(xié)議內容。【23】約定這方面內容，會涉及對《反壟斷法》的違反，所約定的條款亦屬于無效條款。

12、轉讓方涉及職務發(fā)明的擔保義務

轉讓方是單位的應確保與發(fā)明人和設計人之間關于知識產(chǎn)權歸屬有明確約定，即約定知識產(chǎn)權歸屬于單位。轉讓方是個人的，需要個人證明并非職務發(fā)明的材料。員工在工作期間研發(fā)的發(fā)明創(chuàng)造，知識產(chǎn)權權利歸屬依照員工與單位之間在勞動合同或其它合同中的約定，未約定的，通過發(fā)明人或設計人聲明等形式確定。

13、違約責任

違約責任是合同權利方的保障性條款，違約責任的約定內容確定了守約方獲得的利益是否有保障，對于違約方違約所承擔的責任大小，在約定違約責任方面應當予以細化，針對不同的權利條款應設定相應的違約責任，對等的違約責任或適當性的懲罰性違約責任是被法律所接受的，實踐中司法部門也予以支持。但是過度的權利義務不對等或違約行為與違約責任嚴重不對等，則相應的違約責任存在被減免的可能。如按某一個時間段支付20萬轉讓費，違約責任約定違反本合同內容的即承擔一百萬的違約責任，僅晚付款了一天，這種情況下違約方是否承擔一百萬的違約責任，毋庸置疑，顯然不會獲得法律支持，所以這種約定事實上存在重大問題，在約定違約責任應當考慮權利內容與違約責任的對等性，并針對每項權利內容設定對應的違約責任。違約責任條款是權利保障條款，合同中的每一項權利兼應有對應的保障條款予以保障。以確保權利條款中的權利內容得到很好的救濟。同樣，在后續(xù)發(fā)生糾紛的情況下，便于守約方追究違約方的違約責任。

14、糾紛解決處理機構

專利交易行為是基于合同發(fā)生的行為，轉讓方和受讓方可以在專利轉讓合同中約定管轄機構，如可以選定某個具有連接點的法院管轄，但這種選擇不得違反級別管轄和專屬管轄。如一般基層法院無管轄權，合同中約定某基層法院管轄專利交易合同糾紛案，這種約定屬于無效約定。同樣，一些中級法院也無專利合同管轄案件權利，如北京一中院，二中院等，所以在約定法院管轄時，確定該法院是否有管轄權非常重要。最好約定原告住所地，被告住所地，合同簽署地，合同履行地法院管轄。

專利交易雙方也可以選擇仲裁機構管轄履行本合同發(fā)生的糾紛案件，選擇仲裁機構管轄案件的，可以在專利交易合同中直接設定仲裁條款，如約定因履行本合同發(fā)生的爭議，雙方一致同意提交某某仲裁委員會解決。仲裁條款中要有明確的仲裁意思表示及所選擇的仲裁機構，仲裁機構名稱務必準確。否則將會導致仲裁條款無效。

選擇爭議解決機構目的是為了今后發(fā)生爭議尋求更好的解決途徑。選擇法院及仲裁機構解決，在爭議處理方面存在一定差異，特別是關于約定有較高違約金責任的處理方面，法院相對來說考慮較多，特別是違約行為造成的損害及違約責任對等的問題。而仲裁往往并不考慮這方面的問題，反而更尊重合同雙方約定的內容。由于仲裁的隨意性及潛藏關系性，特別是不受司法審查實體的特點，導致一些仲裁存在較大不公，且救濟無門。